BGH, Beschluss vom 11. Juni 2015, I ZB 64/14

law-1063249_640Das Landgericht Tübingen hatte eine vielbeachtete Entscheidung (Beschluss vom 19. Mai 2014, 5 T 81/14) gefällt, die vielen Kritikern eines durch Zwangsgebühren finanzierten Urteils Mut machte. Es untersagte die Zwangsvollstreckung eines Vollstreckungsersuchens des Südwestrundfunks (SWR) wegen folgender Mängel:

  • Nichterkennbarkeit des Gläubigers
  • Nichterkennbarkeit der Vollstreckungsbehörde
  • Fehlen von Dienstsiegel und Unterschrift des Behördenleiters oder eines Vermerks über die automatisierte Erstellung
  • unzureichende Bezeichnung des zu vollstreckenden Verwaltungsakts

Der BGH hat auf die Rechtsbeschwerde des SWR den Beschluss des LG Tübingen aufgehoben, das Vollstreckungsersuchen als für rechtsgültig erklärt. Den vom Landgericht festgestellten Mängeln stellt der Bundesgerichtshof Folgendes entgegen:

  • Nichterkennbarkeit des Gläubigers: Es ist erkennbar, dass Gläubiger die Rundfunkanstalt ist und nicht der Beitragsservice (früher: GEZ), der nur das Inkasso übernimmt. Dieser Beitragsservice ist nicht rechtsfähig, könnte also selbst gar nicht Gläubiger sein. Wer diese Konstellation kennt, könne keinen Zweifel an der Gläubigerschaft haben.
  • Nichterkennbarkeit der Vollstreckungsbehörde: Eine ausdrückliche Angabe der Vollstreckungsbehörde ist nicht erforderlich. Auch diese ergibt sich aus den Umständen des Bescheids.
  • Fehlen von Dienstsiegel und Unterschrift des Behördenleiters oder eines Vermerks über die automatisierte Erstellung: Siegel und Unterschrift sind nicht notwendig, da der Bescheid automatisiert erstellt wurde (§ 15a Abs. 4 Satz 4 des baden-württembergischen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes, identisch mit § 37 Abs. 5 Satz 1 VwVfG). Entscheidend ist hierfür nur die tatsächliche Methode der Erstellung, ein zusätzlicher Hinweis darauf ist nicht erforderlich. Indizien dafür, dies sei für den Adressaten nicht ersichtlich und er könne das Schreiben wegen der fehlenden Unterschrift für einen bloßen Entwurf halten, gibt es keine.
  • unzureichende Bezeichnung des zu vollstreckenden Verwaltungsakts: Durch die Angabe der vollstreckenden Behörde (siehe oben), des Aktenzeichens und aller Einzelposten wie Rundfunkbeiträge für bestimmte Zeiträume, Säumniszuschläge und Mahngebühren wird ersichtlich, was vollstreckt werden soll. Da der Rundfunkbeitrag nicht durch den Bescheid, sondern schon durch das Gesetz entsteht, bedarf es auch insoweit keiner Angabe eine Verwaltungsakts.

Das Urteil des BGH ist als solches wohl hinzunehmen. Allerdings erscheint es teilweise schon sehr großzügig, wie die Richter über formelle Mängel hinweggehen. Ob ein privater Gläubiger beim Verstoß gegen Formvorschriften auch so nachsichtig behandelt würde, ist äußerst fraglich.

Andererseits waren die Hoffnungen, die in den Tübinger Beschluss gesetzt wurden, auch übertrieben. Sogar, wenn dieser rechtskräftig geworden wäre, wäre es für die Rundfunkanstalten und den Beitragsservice ein leichtes gewesen, ihre Formschreiben entsprechend anzupassen und alle formalen Vorschriften zu erfüllen. Will man die Rundfunkgebühren gerichtlich kippen, dann eignet sich das Vollstreckungsverfahren ohnehin nicht.

VG Köln, Urteil vom 23.08.2016, 5 K 4893/15

Ein marokkanischer Staatsbürger war 1981 in Deutschland geboren worden. Er ist Vater eines in Deutschland lebenden Kindes, mit dem er auch den Umgang pflegt.

Ab einem Alter von ca. 20 wurde er regelmäßig strafrechtlich auffällig, in erster Linie wegen Drogenhandels. Die zuständige Ausländerbehörde hat ihn daraufhin ausgewiesen und die zwangsweise Durchführung der Ausweisung (Abschiebung) angedroht.

Bzgl. einer Ausweisungsentscheidung ist gemäß § 53 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) eine „Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet“ vorzunehmen. Das Ausreiseinteresse des Staates wird in § 54 näher definiert, in erster Linie geht es hier um schwere Straftaten, politischen Extremismus und falsche Angaben im Rahmen des Aufenthaltsverfahrens. Das Bleibeinteresse des Ausländers dagegen wird in § 55 ausgeführt; hier geht es vor allem um persönlichen und familiären Bezug zu Deutschland.

Demnach standen sich hier das Sicherheitsinteresse des Staates und die Umgangsmöglichkeit des Klägers mit seinem Sohn gegenüber. Das Verwaltungsgericht Köln hat die Ansicht der Behörde bestätigt, wonach ersteres aufgrund der Schwere und Häufigkeit der Straftaten überwiegt, und daher die Ausweisung für zulässig erklärt.

BGH, Beschluss vom 06.07.2016, XII ZB 61/16

Patientenverfügungen und Vorsorgevollmachten sind mittlerweile in weiten Teilen der Bevölkerung bekannt und werden von immer mehr Menschen – trotz des verständlichen Unwillens, sich mit dem eigenen Tod oder schwerster Krankheit auseinanderzusetzen – errichtet. Der BGH hat nun in einem bedeutenden Beschluss sehr hohe Anforderungen an diese Schriftstücke gesetzt, die für jeden ein Anlass dafür sein sollten, die eigenen Verfügungen zu überprüfen.

Was sind Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht?

Die Patientenverfügung (§ 1901a BGB) legt fest, welche Untersuchungen, Heilbehandlungen und ärztlichen Eingriffe eine Person mit sich machen lassen will. Sie ist dann relevant, wenn die Person selbst nicht mehr einwilligungsfähig ist, also bspw. bewusstlos ist oder im Koma liegt.

Die Vorsorgevollmacht ist zunächst nur eine ganz allgemeine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung (§ 164 BGB), die dem Bevollmächtigten erlaubt, im Namen des Vertretenen zu handeln. Dadurch wird sichergestellt, dass die Interessen einer Person auch dann gewahrt werden, wenn diese selbst nicht mehr für sich handeln kann. Zur Vorsorgevollmacht wird sie dadurch, dass auch die Entscheidungsbefugnis bzgl. Untersuchungen, Heilbehandlungen und ärztlicher Eingriffe umfasst ist (§ 1904 Abs. 5). Auch der Bevollmächtigte darf aber nicht völlig frei entscheiden, sondern muss den Willen des Betroffenen umsetzen (§ 1904 Abs. 3).

Worum ging es in dem Fall?

Eine Frau hatte nach einem Schlaganfall und weiteren Erkrankungen schwerste Gehirnschäden davongetragen und wurde in einem Pflegeheim künstlich ernährt. Sie hatte zuvor eine Patientenverfügung und eine Vorsorgevollmacht aufgesetzt. In der Vorsorgevollmacht hatte sie eine ihrer Töchter ermächtigt, Gesundheitsentscheidungen für sie zu treffen. Diese wollte die künstliche Ernährung fortsetzen, während die anderen Töchter einen Abbruch der lebenserhaltenden Maßnahmen befürworteten, da dieser dem Willen der Mutter entspreche.

Wie muss eine Patientenverfügung nun formuliert sein?

Nach Ansicht des BGH muss die Verfügung ausdrücklich die Einwilligung oder die Nichteinwilligung in ganz bestimmte Maßnahmen umfassen. Nur dann handelt es sich um eine konkrete Behandlungsentscheidung, die sich ärztlich umsetzen lässt. Nicht ausreichend war dagegen die Formulierung der betroffenen Frau, lebensverlängernde Maßnahmen zu unterlassen, wenn sie sich im Sterbeprozess befindet, das Bewusstsein nicht wiedererlangen wird, ein schwerer Gehirnschaden zurückbleibt oder lebenswichtige Körperfunktionen dauerhaft ausfallen.

Die allgemeine Formulierung, „lebenserhaltende“ oder „lebensverlängernde“ Maßnahmen zu wünschen, ist also zu unbestimmt. Vielmehr müssen medizinische Maßnahmen namentlich genannt werden, z.B. künstliche Ernährung, Beatmung usw.

Muss eine Patientenverfügung bestimmte Krankheiten einzeln behandeln?

Verpflichtend ist dies sicher nicht, aber natürlich möglich. Dazu raten auch einige Juristen, wir halten es allerdings für kontraproduktiv. Die Zahl möglicher Krankheitsbilder ist sehr groß und normalerweise weiß man nicht, für welche genau man vorsorgen sollte. Sind in der Verfügung dann nur einzelne Krankheiten genannt, ist nicht klar, ob die getroffenen Regelungen nur hierfür gelten sollen oder verallgemeinert werden können. Insofern erscheint es sinnvoller, seine Entscheidungen für bestimmte Symptome und Prognosen zu formulieren.

Wie muss eine Vorsorgevollmacht nun formuliert sein?

In der Vollmacht muss klar zum Ausdruck kommen, dass dem Bevollmächtigten eine umfassende Entscheidungsbefugnis eingeräumt wird, gerade für Fälle, in denen es um Leben und Tod geht. Ansonsten ist nicht klar, dass der Wille des Bevollmächtigten gerade auch diese besonders bedeutenden Entscheidungen umfassen soll.

Wenn man – wie meistens – will, dass der Bevollmächtigte eine eigene Entscheidung angesichts der medizinischen Aussichten trifft, muss dies ebenfalls klar aus der Vollmacht hervorgehen. Wird ihm eine bloße Mitsprache eingeräumt, reicht das nicht aus.

Was gilt ohne Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht?

In diesem Fall ist auf den mutmaßlichen Willen des Betroffenen abzustellen, insbesondere auf „frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen“ (§ 1901a Abs. 2 Satz 3 BGB). Auch Patientenverfügungen, die für sich genommen nicht den oben genannten Anforderungen genügen, können hier als Anhaltspunkte herangezogen werden.

Eine solche Mutmaßung ist immer mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Im Zweifel wird man aufgrund der hohen Wertigkeit des menschlichen Lebens stets dazu kommen, sich für lebenserhaltende Maßnahmen zu entscheiden. Wer das nicht oder nicht in allen Fällen will, muss sich ganz besonders um die Rechtswirksamkeit seiner Verfügung kümmern.

Wie kann man nun auf Nummer sicher gehen, was Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht angeht?

Das ist schwierig. Der BGH hat betont, man dürfe an die Formulierung keine „überspannten Anforderungen“ stellen – das sagt der BGH immer, wenn er zumindest sehr hohe Anforderungen verlangt. Zugleich entscheidet der BGH natürlich immer nur den Fall, den vor ihm liegt, und gibt selbst keine „Tipps“ oder erstellt Musterformulare.

Grundsätzlich sollte eine sehr detaillierte Beschreibung der gewollten und nicht gewollten Behandlungen erfolgen. Da die eigenen Wünsche aber normalerweise auch von der konkreten Situation, den Genesungsaussichten und zu befürchtenden Dauerschäden abhängt, ist eine zielgenaue Formulierung einem medizinischen Laien kaum möglich. Die von verschiedenen Stellen ausgegebenen Musterdokumente berücksichtigen das in gewissem Umfang, dieses Urteil und mögliche noch kommende Urteile sind aber unter Umständen nicht berücksichtigt.

Eine gewisse Sicherheit besteht, wenn man diese Dokumente nach medizinischer und rechtlicher Beratung verfasst und von Zeit zu Zeit entsprechend erneuert. Da das Rechtsgebiet aber immer noch im Fluss ist, kann es eine absolute Sicherheit nicht geben.

VG Münster, Urteil vom 08.05.2015, 1 K 1752/13

Eltern haben ein Recht darauf, über Inhalt und Lehrmethoden des Sexualkundeunterrichts an staatlichen Schulen umfassend informiert zu werden. Eine Befreiung vom Unterricht kommt aber regelmäßig nicht bei bloßen religiösen und ethischen Bedenken, sondern erst bei speziellen persönlichen Gründen in Frage.

Das Verwaltungsgericht Münster wog bei seiner Entscheidung gegeneinander ab:

  • die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schüler
  • das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Schüler
  • das Erziehungsrecht der Eltern
  • Sexualaufklärung als staatliches Erziehungsziel
  • Bewahrung und Warnung der Schüler vor sexuellen Gefahren

Nach diesen widerstreitenden Kriterien kam das Gericht zur Entscheidung, dass für eine Befreiung vom Sexualkundeunterricht eine Unzumutbarkeit der Teilnahme gegeben sein muss. Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn die Eltern religiöse Vorbehalte gegen die Konfrontation mit Sexualität haben.

Informations- und Kontrollrechte für Eltern

Zur Stützung ihres verfassungsrechtlich verbürgten Erziehungsrecht müssen die Eltern aber die Möglichkeit haben, den Unterricht insofern kritisch zu begleiten, dass die über Inhalte und Vermittlungsmethoden informiert werden und den Unterricht so durch eigene Gespräche mit ihren Kindern flankieren können.

Wichtig ist aber gerade in Zeiten, in denen über Frühsexualisierung und Bildungspläne erhitzte Debatten geführt werden, dass das Gericht der Schule eine Pflicht zur Zurückhaltung auferlegt hat. Die Schule muss sich jeder Indoktrination enthalten und darf die Sexualentwicklung der Kinder keinesfalls in irgendeine Richtung lenken.

Teilsieg für Kläger

Das Urteil zeichnet sich durch eine offenbare Kompromissposition aus: Zwar bestätigt es die Pflicht zur Teilnahme an der Sexualkunde, betont aber zugleich die Rolle der Eltern in der Erziehung. Derart weitgehende Rechte haben die Gerichte in dieser Frage bisher selten angenommen.

Obwohl die Kläger formal gesehen verloren haben, kann man ihnen einen gewissen Erfolg hinsichtlich der Bestätigung ihrer Rechtspositionen nicht absprechen. Der schwelende Konflikt zwischen Staat und Eltern wird aber trotzdem bestehen bleiben.

LG Berlin, Urteil vom 21.04.2016, 9 O 345/15

Der Kläger vermietete eine Eigentumswohnung an seinen Mieter. Die gesamte Verwaltungstätigkeit einschließlich der Überwachung der Mietzahlungen übernahm eine Verwaltungsgesellschaft für ihn.

Ab Anfang 2014 kam der Mieter in Zahlungsverzug, woraufhin ihm die Verwaltungsgesellschaft zweimal eine Mahnung schickte, den Vermieter aber nicht in Kenntnis setzte. Im Februar 2015 kündigte der Verwalter schließlich wegen des Verzugs fristlos. Der Mieter zog zwar – was durchaus bemerkenswert ist – unverzüglich aus, blieb aber insgesamt zwölf Monatsmieten schuldig.

Der Vermieter nahm nun die Verwaltungsgesellschaft auf Schadenersatz für diese Mieten in Anspruch. Die Klage hatte Erfolg, da der Verwalter seine Pflichten verletzt hatte: Er hätte nicht nur mahnen dürfen, sondern zur Vermeidung von Mietausfällen auch zügig – zumindest nach Rücksprache mit dem Vermieter – kündigen müssen. Dann hätte der Vermieter – zumindest nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge – schnell einen neuen, tatsächlich zahlenden Mieter gefunden. Diesen Schaden muss der Verwalter nun ersetzen.

Das Urteil ist absolut richtig, behandelt aber zugleich einen Sonderfall: Es ist nicht üblich, dass der Verwalter berechtigt und verpflichtet ist, sich um die Mietzinszahlung zu kümmern und auch Maßnahmen gegen den Mieter zu ergreifen. Die typische Hausverwaltung ist vielmehr für die Erhaltung der Bausubstanz und laufend anfallende Aufgaben des Wohnungseigentumsgemeinschaft zuständig.

Werden aber darüber hinausgehende Aufgaben vereinbart, handelt es sich um einen Dienstvertrag in Form des entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB). Die Verletzung von Pflichten hieraus führt zum Schadenersatz gemäß §§ 280 ff.

BGH, Urteil vom 20.12.2012, 3 StR 117/12

In diesem Urteil musste der BGH über die Verwertbarkeit sogenannter „Beinahetreffer“ bei DNA-Tests entscheiden, die zwar nicht den Täter, aber dessen Verwandte belasten.

Vorgeschichte

Im Juli 2010 war eine Frau überfallen und brutal vergewaltigt worden. Da Genmaterial des Täters sichergestellt werden konnte, wurde eine DNA-Reihenuntersuchung gemäß § 81h angeordnet. Alle Männer aus der Tatortgemeinde zwischen 18 und 40 Jahren wurden gebeten, freiwillig Speichelproben zum Abgleich abzugeben. Wie immer in solchen Fällen kamen fast alle Personen der Bitte nach. Bei zwei der Proben wurde festgestellt, dass diese Männer sicher nicht die Täter waren, dass ihre DNA aber in einer bestimmten Gensequenz (Allel) mit der des Täters übereinstimmte. Damit waren Verwandte dieser beiden Personen dringend verdächtigt.

In der Folge ordnete der Ermittlungsrichter gemäß § 81a StPO, dem Sohn bzw. Neffen der beiden Personen (der als Minderjähriger von der Reihenuntersuchung nicht erfasst war) Körperzellen zu entnehmen und einen DNA-Test durchzuführen. Dieser ergab, dass er der Täter war. Aufgrunddessen wurde er schließlich zu einer Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Revision zum BGH

Mit seiner Revision zum Bundesgerichtshof rügte der Angeklagte, dass die DNA-Reihenuntersuchung nicht hätte verwendet werden dürfen. Dem hat sich der BGH im Ergebnis nicht angeschlossen:

1. Die Voraussetzungen für eine Reihenuntersuchung nach § 81h Abs. 1 StPO lagen vor. Eine erhebliche Straftat war gegeben und es wurde Spuren gefundenen, die man auf diese Weise möglicherweise einer bestimmten Person zuordnen konnte. Aufgrund der Schwere der Tat war das Vorgehen auch verhältnismäßig.

2. Allerdings dürfen die Erkenntnisse aus einer Reihenuntersuchung gemäß § 81h Abs. 1 nur für und gegen die Teilnehmer an dieser Untersuchung verwendet werden („soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von diesen Personen stammt“). Ihre Verwendung in Verfahren gegen andere Personen (wie eben hier den angeklagten Jugendlichen) ist dagegen unzulässig.

kein Verwertungsverbot

3. Die rechtswidrige Gewinnung der Erkenntnisse führt aber nicht zur Unverwendbarkeit. Dieser – bis dato ungeklärten Frage – widmet sich der BGH geradezu schulmäßig:

a) Durch die unrechtmäßige Erlangung von Indizien gegen den Täter wird auch der §-81a-Beschluss erfasst, da dieser ohne die DNA-Erkenntnisse keine Grundlage hat.

b) Insbesondere hätten Erkenntnisse aus Untersuchungen von Verwandten nicht verwendet werden dürfen, da hier die Vorschriften über das Zeugnisverweigerungsrecht entsprechend anzuwenden sind (§ 81c Abs. 3 Satz 1, § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO).

c) Auf einen Verstoß gegen das Untersuchungsverweigerungsrecht können sich nicht nur die betroffenen Angehörigen, sondern auch der Angeklagte selbst berufen. Denn die Vorschriften schützen nicht nur einzelne Personen, sondernn die Familienbande an sich.

d) Da die Frage der Verwertbarkeit der rechtswidrig erlangten Erkenntnisse gesetzlich nicht geregelt ist, muss die Frage anhand einer umfassenden Abwägung entschieden werden:

aa) § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO will grundsätzlich eine Verwendung der DNA-Daten verhindern.

bb) §§ 244 Abs. 2, 261 verpflichtet das Gericht, sich aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung unter Heranziehung aller verfügbaren Beweismittel eine Überzeugung zu bilden.

cc) Zufallsfunde sind nicht stets unverwertbar, vgl. §§ 108 Abs. 1, 477 Abs. 2 Satz 2.

dd) Es handelte sich um keine bewusste oder gar willkürliche Gesetzesumgehung, sondern um einen ermittlungstechnisch vertretbaren Ansatz, die festgestellte Verwandtschaft zum Anlass zu nehmen, in der Familie weiterzuforschen.

Im Ergebnis wurde also ein Rechtsverstoß bejaht, die gewonnenen Erkenntnisse konnten aber trotzdem die Verurteilung stützen. Eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht angenommen und damit die Haltung der Fachgerichte bestätigt.

Hinweise für Studenten und Referendare

Die Entscheidung könnte durchaus klausurrelevant sein. Denn die hierfür notwendige Vorgeschichte ist in einigen wenigen Sätzen erklärt. Dann sollte man vor allem die Frage der Rechtmäßigkeit der Reihenuntersuchung und die Rechtmäßigkeit der Verwendung auf einen Dritten auseinanderhalten und beides sorgfältig prüfen. Die meisten Punkte wird es dann darauf geben, ob man aus einer rechtswidrigen Verwendung auch ein Verwertungsverbot konstruiert – hier kann man aber auf allgemeine Kenntnisse zu den Verwertungsverboten für andere Beweismittel zurückgriefen. Wie immer sind für die Bewertung der Klausur die Argumente entscheidend und hier sollte man die Überlegungen der BGH zumindest grob parat haben.

Auch im Mündlichen kann man einige Fragen dazu stellen. Aufgrund des Umfangs der §§ 81 bis 81h StPO sollte man diese zumindest überblicksmäßig kennen, da es schwierig ist, sich diese durch schnelles Lesen zu erschließen. Wichtig ist insbesondere, dass § 81h einerseits einen richterlichen Beschluss voraussetzt, andererseits aber auch das Einverständnis der Untersuchungsteilnehmer – es handelt sich also um eine richterlich angeordnete Freiwilligkeit. Der Gedanken dahinter ist wohl, dass sich faktisch jeder verdächtig macht, der nicht daran teilnimmt, und so doch wieder eine gewisse Verpflichtung vorliegt.

EuGH, 28.07.2016, C‑423/15

Der Europäische Gerichtshof (erste Kammer) hat am 28. Juli 2016 auf Vorlage des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass sogenannte AGG-Hopper keinen Schadenersatzanspruch wegen angeblicher Diskriminierung geltend machen können. Sie seien keine Bewerber im Sinne der Anti-Diskriminierungsrichtlinien der EU und handelten rechtsmissbräuchlich.

AGG-Hopper sind Personen, die das deutsche Allgemeine Gleichstellungsgesetz (AGG, auch als Antidiskriminierungsgesetz) ausnutzen, indem sie sich für Stellen bewerben, die sie eigentlich gar nicht wollen. Werden sie nicht genommen, klagen sie auf Schadenersatz gemäß § 15 Abs. 2 AGG; formale Fehler in den Stellenanzeigen helfen ihnen beim Beweis der angeblichen Diskriminierung. Weil sie dies laufend versuchen, also sozusagen von Bewerbung zu Bewerbung „hüpfen“, bezeichnet man sie als AGG-Hopper. Eine (etwas) nettere Betitelung ist „Scheinbewerber“.

AGG setzt Europarecht um

Ob der Kläger im zu entscheidenden Fall ein AGG-Hopper ist, hat der EuGH nicht entschieden. Das musste er auch nicht, denn er ist nicht für Tatsachenfragen und auch für konkrete Rechtsfragen nur sehr indirekt da. Vielmehr muss das nationale Gericht eine abstrakte Rechtsfrage vorlegen, die der Gerichtshof dann im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV beantwortet. Anschließend entscheidet das nationale Gericht anhand dieser Antwort den konkreten Fall.

Was hat der EuGH mit einem deutschen Gesetz zu tun? Da das deutsche AGG auch die EU-Richtlinien 2000/78/EG und 2006/54/EG umsetzt, muss es auch anhand dieser ausgelegt werden. Ob eine bestimmte Auslegung mit Europarecht vereinbar ist, entscheidet letztverbindlich der EuGH, dem die deutschen Gerichte europarechtliche Fragen vorlegen können, die sich für ihr Urteil stellen.

Die Fragen des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG hat zwei Fragen vorgelegt:

  • Sind (die Antidiskriminierungs-Richtlinien) dahin gehend auszulegen, dass auch derjenige „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ sucht, aus dessen Bewerbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden soll, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können?
  • Kann eine Situation, in der der Status als Bewerber nicht im Hinblick auf eine Einstellung und Beschäftigung, sondern zwecks Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen erreicht wurde, nach Unionsrecht als Rechtsmissbrauch bewertet werden?

Zusammengefasst bedeuten diese Fragen: Kann auch derjenige behaupten, in diskriminierender Weise als Bewerber um eine Stelle abgelehnt worden zu sein, der gar nicht genommen werden wollte?

Die Argumente des Europäischen Gerichtshofs

Der EuGH hat diese Fragen ungewöhnlich pragmatisch beantwortet:

  • Das erste Argument ist, dass sich diese Richtlinien schon ihrem Titel nach um Arbeit, Beruf und Beschäftigung bzw. um den Zugang hierzu drehen. Wer also durch eine Bewerbung gar keine Arbeitsstelle erlangen wollte, ist in seinem Beruf nicht betroffen und kann keinen Schutz verlangen.
  • Außerdem ist einem solchen Bewerber überhaupt kein (materieller oder immaterieller) Schaden entstanden, der ihm zu ersetzen ist.
  • Und schließlich liegt ein Rechtsmissbrauch vor, der die Berufung auf Unionsrecht verbietet. Ein solcher muss objektive und subjektive Voraussetzungen erfüllen:
    • In objektiver Hinsicht muss das Ziel der Richtlinie verfehlt werden, obwohl sie vom Wortlaut her eigentlich anwendbar ist. Dies ist hier gegeben, da der Kläger in formeller Hinsicht Bewerber um eine Arbeitsstelle war; das Ziel des gleichen und benachteiligungsfreien Zugangs zum Arbeitsmarkt würde aber nicht erreicht, wenn man ihm einen Anspruch zubilligen würde.
    • Subjektiv muss der Kläger gerade die Absicht gehabt haben, sich einen missbräuchlichen Vorteil zu verschaffen. Hieraus kann aus seinen objektiven Handlungen geschlossen werden, ein wichtiges Indiz sei der „rein künstliche Charakter der fraglichen Handlungen“. Ob dies gegeben ist, ist wiederum reine Tatsachenfrage, deren Klärung zudem dem nationalen Prozessrecht obliegt.

Der Entscheidungstenor

Die endgültige Antwort des EuGH lautete somit:

Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sind dahin auszulegen, dass eine Situation, in der eine Person mit ihrer Stellenbewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen möchte, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, nicht unter den Begriff „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ im Sinne dieser Bestimmungen fällt und, wenn die nach Unionsrecht erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden kann.

Im Endeffekt bedeutet dies, dass AGG-Hopper ausgesprochen schlechte Karten haben werden. Denn zumindest der Rechtsmissbrauch dürfte ohne Weiteres bewiesen sein, wenn der Betroffene bereits häufiger geklagt hat. Bei einigen wenigen Ablehnungen mag dies noch Zufall sein. Aber wer sich permanent auf verschiedenste Stellen bewirbt und sich hinterher immer diskriminiert fühlt, wird schwerlich glaubhaft machen können, dass er gerade die prozessgegenständliche Bewerbung ernstgemeint hat.

Hinweise für Studenten und Referendare

Besonders klausurrelevant dürfte diese Entscheidung nicht werden. Der Sachverhalt müsste hier schon derart detaillierte Informationen in objektiver und subjektiver Hinsicht enthalten, dass jeder Bearbeiter merkt, worauf der Klausurersteller hinauswill. Denkbar wäre allenfalls noch, dass ein behaupteter Missbrauch gerade nicht nachweisbar ist; in diesem Fall müsste die Entscheidungserheblichkeit der Frage zumindest kurz (ggf. im Hilfsgutachten) aufgeworfen werden.

Für die mündliche Prüfung kann das Urteil aber eine gewisse Bedeutung haben. Dort werden gerne Entscheidungen thematisiert, die auch außerhalb der juristischen Welt einen gewissen Widerhall gefunden haben.

In Erinnerung sollte man sich aber auch rufen, dass der EuGH die Bedeutung des Rechtsmissbrauchs für das Europarecht neuerlich bestätigt hat. Wichtig ist dabei allerdings, dass man dies als allgemein anerkanntes Rechtsprinzip begreift und nicht etwa aus § 242 BGB herleitet. Dies wäre ein schwerer systematischer Fehler, da das Europarecht natürlich nicht anhand des nationalen Rechts ausgelegt werden darf.

AG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2016, 101 Ls 19/16

Eine Lehrerin hat, nachdem sie in Teilzeit gegangen war, weiterhin volle, sogar noch höhere Bezüge als zuvor erhalten. Insgesamt entstand dem Land Nordrhein-Westfalen so ein Schaden in Höhe von 237.000 Euro, der bisher noch nicht wiedergutgemacht wurde. Das Amtsgericht Düsseldorf hat sie nun zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung verurteilt. Bewährungsauflage ist die Rückzahlung des zu Unrecht erhaltenen Betrags.

Weswegen wurde die Angeklagte verurteilt?

Die Verurteilung erfolgt wegen Betrugs durch Unterlassen. Sie hat zwar nicht – wie für einen Betrug an sich notwendig ist – selbst getäuscht. Sie hat es aber unterlassen, das Land auf seinen Irrtum aufmerksam zu machen und diesen daher „unterhalten“, also bestehen lassen.

Ist man verpflichtet, andere auf überhöhte Zahlungen hinzuweisen?

Grundsätzlich nicht. Strafbar ist man bei einem Unterlassen gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur, wenn man rechtlich dafür einzustehen hat, dass ein bestimmter Erfolg (hier: der Irrtum und die anschließende Vermögensschädigung) nicht eintritt. Dies ist eine sogenannte Garantenstellung. Als einfacher Vertragspartner hat man aber keine solche Garantenstellung.

Bei einem Beamten ist das jedoch anders. Diesen treffen Treuepflichten aus seinem Beamtenverhältnis, wegen derer er auch einen Irrtum des Staates hinsichtlich seiner Gehaltszahlungen aufklären muss.

Ist nicht schon ein Teil des Schadens verjährt?

Nein, denn beim sogenannten Rentenbetrug (dieser hat nichts mit der Altersrente zu tun, sondern meint jede Zahlung, die regelmäßig geleistet wird) verjährt die gesamte Tat erst, wenn die letzte Zahlung erfolgt ist. Eine vorherige Verjährung von Teilen der Schadenssumme kommt damit nicht in Betracht. Dies ist aber regelmäßig ohnehin nur für die Strafzumessung relevant, denn das Delikt des Betruges bleibt dasselbe, egal, für welche Zeit es erfolgt ist.

Sind neun Monate auf Bewährung das normale Strafmaß bei dieser Schadenshöhe?

Nein, die Strafe ist relativ milde. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Tat „nur“ durch Unterlassen begangen wurde und die Höchststrafe daher schon gemäß § 13 Abs. 2 und § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB um ein Viertel sinkt. Zudem ist eine erhebliche Mitschuld des Geschädigten (des Staates) anzurechnen.

Ohne diese Faktoren wäre angesichts des erheblichen Schadens eine mehrjährige Freiheitsstrafe durchaus im Bereich des Möglichen gewesen. Dies erkennt man auch daran, dass hier das Schöffengericht (Aktenzeichen „Ls“) urteilte, das bei Vergehen nur zuständig ist, wenn mehr als zwei Jahre Freiheitsstrafe zu erwarten sind (§ 25 Nr. 2 StPO).

Wäre sie bei Schadenswiedergutmachung straffrei ausgegangen?

Nein. Die Wiedergutmachung des Schadens durch Rückzahlung des unerlaubt erhaltenen Betrags ändert nichts daran, dass zunächst eine Straftat begangen wurde.

Allerdings wird die Wiedergutmachung bei der Strafzumessung berücksichtigt.