BGH, Beschluss vom 06.07.2016, XII ZB 61/16

Patientenverfügungen und Vorsorgevollmachten sind mittlerweile in weiten Teilen der Bevölkerung bekannt und werden von immer mehr Menschen – trotz des verständlichen Unwillens, sich mit dem eigenen Tod oder schwerster Krankheit auseinanderzusetzen – errichtet. Der BGH hat nun in einem bedeutenden Beschluss sehr hohe Anforderungen an diese Schriftstücke gesetzt, die für jeden ein Anlass dafür sein sollten, die eigenen Verfügungen zu überprüfen.

Was sind Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht?

Die Patientenverfügung (§ 1901a BGB) legt fest, welche Untersuchungen, Heilbehandlungen und ärztlichen Eingriffe eine Person mit sich machen lassen will. Sie ist dann relevant, wenn die Person selbst nicht mehr einwilligungsfähig ist, also bspw. bewusstlos ist oder im Koma liegt.

Die Vorsorgevollmacht ist zunächst nur eine ganz allgemeine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung (§ 164 BGB), die dem Bevollmächtigten erlaubt, im Namen des Vertretenen zu handeln. Dadurch wird sichergestellt, dass die Interessen einer Person auch dann gewahrt werden, wenn diese selbst nicht mehr für sich handeln kann. Zur Vorsorgevollmacht wird sie dadurch, dass auch die Entscheidungsbefugnis bzgl. Untersuchungen, Heilbehandlungen und ärztlicher Eingriffe umfasst ist (§ 1904 Abs. 5). Auch der Bevollmächtigte darf aber nicht völlig frei entscheiden, sondern muss den Willen des Betroffenen umsetzen (§ 1904 Abs. 3).

Worum ging es in dem Fall?

Eine Frau hatte nach einem Schlaganfall und weiteren Erkrankungen schwerste Gehirnschäden davongetragen und wurde in einem Pflegeheim künstlich ernährt. Sie hatte zuvor eine Patientenverfügung und eine Vorsorgevollmacht aufgesetzt. In der Vorsorgevollmacht hatte sie eine ihrer Töchter ermächtigt, Gesundheitsentscheidungen für sie zu treffen. Diese wollte die künstliche Ernährung fortsetzen, während die anderen Töchter einen Abbruch der lebenserhaltenden Maßnahmen befürworteten, da dieser dem Willen der Mutter entspreche.

Wie muss eine Patientenverfügung nun formuliert sein?

Nach Ansicht des BGH muss die Verfügung ausdrücklich die Einwilligung oder die Nichteinwilligung in ganz bestimmte Maßnahmen umfassen. Nur dann handelt es sich um eine konkrete Behandlungsentscheidung, die sich ärztlich umsetzen lässt. Nicht ausreichend war dagegen die Formulierung der betroffenen Frau, lebensverlängernde Maßnahmen zu unterlassen, wenn sie sich im Sterbeprozess befindet, das Bewusstsein nicht wiedererlangen wird, ein schwerer Gehirnschaden zurückbleibt oder lebenswichtige Körperfunktionen dauerhaft ausfallen.

Die allgemeine Formulierung, „lebenserhaltende“ oder „lebensverlängernde“ Maßnahmen zu wünschen, ist also zu unbestimmt. Vielmehr müssen medizinische Maßnahmen namentlich genannt werden, z.B. künstliche Ernährung, Beatmung usw.

Muss eine Patientenverfügung bestimmte Krankheiten einzeln behandeln?

Verpflichtend ist dies sicher nicht, aber natürlich möglich. Dazu raten auch einige Juristen, wir halten es allerdings für kontraproduktiv. Die Zahl möglicher Krankheitsbilder ist sehr groß und normalerweise weiß man nicht, für welche genau man vorsorgen sollte. Sind in der Verfügung dann nur einzelne Krankheiten genannt, ist nicht klar, ob die getroffenen Regelungen nur hierfür gelten sollen oder verallgemeinert werden können. Insofern erscheint es sinnvoller, seine Entscheidungen für bestimmte Symptome und Prognosen zu formulieren.

Wie muss eine Vorsorgevollmacht nun formuliert sein?

In der Vollmacht muss klar zum Ausdruck kommen, dass dem Bevollmächtigten eine umfassende Entscheidungsbefugnis eingeräumt wird, gerade für Fälle, in denen es um Leben und Tod geht. Ansonsten ist nicht klar, dass der Wille des Bevollmächtigten gerade auch diese besonders bedeutenden Entscheidungen umfassen soll.

Wenn man – wie meistens – will, dass der Bevollmächtigte eine eigene Entscheidung angesichts der medizinischen Aussichten trifft, muss dies ebenfalls klar aus der Vollmacht hervorgehen. Wird ihm eine bloße Mitsprache eingeräumt, reicht das nicht aus.

Was gilt ohne Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht?

In diesem Fall ist auf den mutmaßlichen Willen des Betroffenen abzustellen, insbesondere auf „frühere mündliche oder schriftliche Äußerungen, ethische oder religiöse Überzeugungen und sonstige persönliche Wertvorstellungen“ (§ 1901a Abs. 2 Satz 3 BGB). Auch Patientenverfügungen, die für sich genommen nicht den oben genannten Anforderungen genügen, können hier als Anhaltspunkte herangezogen werden.

Eine solche Mutmaßung ist immer mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Im Zweifel wird man aufgrund der hohen Wertigkeit des menschlichen Lebens stets dazu kommen, sich für lebenserhaltende Maßnahmen zu entscheiden. Wer das nicht oder nicht in allen Fällen will, muss sich ganz besonders um die Rechtswirksamkeit seiner Verfügung kümmern.

Wie kann man nun auf Nummer sicher gehen, was Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht angeht?

Das ist schwierig. Der BGH hat betont, man dürfe an die Formulierung keine „überspannten Anforderungen“ stellen – das sagt der BGH immer, wenn er zumindest sehr hohe Anforderungen verlangt. Zugleich entscheidet der BGH natürlich immer nur den Fall, den vor ihm liegt, und gibt selbst keine „Tipps“ oder erstellt Musterformulare.

Grundsätzlich sollte eine sehr detaillierte Beschreibung der gewollten und nicht gewollten Behandlungen erfolgen. Da die eigenen Wünsche aber normalerweise auch von der konkreten Situation, den Genesungsaussichten und zu befürchtenden Dauerschäden abhängt, ist eine zielgenaue Formulierung einem medizinischen Laien kaum möglich. Die von verschiedenen Stellen ausgegebenen Musterdokumente berücksichtigen das in gewissem Umfang, dieses Urteil und mögliche noch kommende Urteile sind aber unter Umständen nicht berücksichtigt.

Eine gewisse Sicherheit besteht, wenn man diese Dokumente nach medizinischer und rechtlicher Beratung verfasst und von Zeit zu Zeit entsprechend erneuert. Da das Rechtsgebiet aber immer noch im Fluss ist, kann es eine absolute Sicherheit nicht geben.

VG Münster, Urteil vom 08.05.2015, 1 K 1752/13

Eltern haben ein Recht darauf, über Inhalt und Lehrmethoden des Sexualkundeunterrichts an staatlichen Schulen umfassend informiert zu werden. Eine Befreiung vom Unterricht kommt aber regelmäßig nicht bei bloßen religiösen und ethischen Bedenken, sondern erst bei speziellen persönlichen Gründen in Frage.

Das Verwaltungsgericht Münster wog bei seiner Entscheidung gegeneinander ab:

  • die Glaubens- und Gewissensfreiheit der Schüler
  • das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Schüler
  • das Erziehungsrecht der Eltern
  • Sexualaufklärung als staatliches Erziehungsziel
  • Bewahrung und Warnung der Schüler vor sexuellen Gefahren

Nach diesen widerstreitenden Kriterien kam das Gericht zur Entscheidung, dass für eine Befreiung vom Sexualkundeunterricht eine Unzumutbarkeit der Teilnahme gegeben sein muss. Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn die Eltern religiöse Vorbehalte gegen die Konfrontation mit Sexualität haben.

Informations- und Kontrollrechte für Eltern

Zur Stützung ihres verfassungsrechtlich verbürgten Erziehungsrecht müssen die Eltern aber die Möglichkeit haben, den Unterricht insofern kritisch zu begleiten, dass die über Inhalte und Vermittlungsmethoden informiert werden und den Unterricht so durch eigene Gespräche mit ihren Kindern flankieren können.

Wichtig ist aber gerade in Zeiten, in denen über Frühsexualisierung und Bildungspläne erhitzte Debatten geführt werden, dass das Gericht der Schule eine Pflicht zur Zurückhaltung auferlegt hat. Die Schule muss sich jeder Indoktrination enthalten und darf die Sexualentwicklung der Kinder keinesfalls in irgendeine Richtung lenken.

Teilsieg für Kläger

Das Urteil zeichnet sich durch eine offenbare Kompromissposition aus: Zwar bestätigt es die Pflicht zur Teilnahme an der Sexualkunde, betont aber zugleich die Rolle der Eltern in der Erziehung. Derart weitgehende Rechte haben die Gerichte in dieser Frage bisher selten angenommen.

Obwohl die Kläger formal gesehen verloren haben, kann man ihnen einen gewissen Erfolg hinsichtlich der Bestätigung ihrer Rechtspositionen nicht absprechen. Der schwelende Konflikt zwischen Staat und Eltern wird aber trotzdem bestehen bleiben.

LG Berlin, Urteil vom 21.04.2016, 9 O 345/15

Der Kläger vermietete eine Eigentumswohnung an seinen Mieter. Die gesamte Verwaltungstätigkeit einschließlich der Überwachung der Mietzahlungen übernahm eine Verwaltungsgesellschaft für ihn.

Ab Anfang 2014 kam der Mieter in Zahlungsverzug, woraufhin ihm die Verwaltungsgesellschaft zweimal eine Mahnung schickte, den Vermieter aber nicht in Kenntnis setzte. Im Februar 2015 kündigte der Verwalter schließlich wegen des Verzugs fristlos. Der Mieter zog zwar – was durchaus bemerkenswert ist – unverzüglich aus, blieb aber insgesamt zwölf Monatsmieten schuldig.

Der Vermieter nahm nun die Verwaltungsgesellschaft auf Schadenersatz für diese Mieten in Anspruch. Die Klage hatte Erfolg, da der Verwalter seine Pflichten verletzt hatte: Er hätte nicht nur mahnen dürfen, sondern zur Vermeidung von Mietausfällen auch zügig – zumindest nach Rücksprache mit dem Vermieter – kündigen müssen. Dann hätte der Vermieter – zumindest nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge – schnell einen neuen, tatsächlich zahlenden Mieter gefunden. Diesen Schaden muss der Verwalter nun ersetzen.

Das Urteil ist absolut richtig, behandelt aber zugleich einen Sonderfall: Es ist nicht üblich, dass der Verwalter berechtigt und verpflichtet ist, sich um die Mietzinszahlung zu kümmern und auch Maßnahmen gegen den Mieter zu ergreifen. Die typische Hausverwaltung ist vielmehr für die Erhaltung der Bausubstanz und laufend anfallende Aufgaben des Wohnungseigentumsgemeinschaft zuständig.

Werden aber darüber hinausgehende Aufgaben vereinbart, handelt es sich um einen Dienstvertrag in Form des entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB). Die Verletzung von Pflichten hieraus führt zum Schadenersatz gemäß §§ 280 ff.

BGH, Urteil vom 20.12.2012, 3 StR 117/12

In diesem Urteil musste der BGH über die Verwertbarkeit sogenannter „Beinahetreffer“ bei DNA-Tests entscheiden, die zwar nicht den Täter, aber dessen Verwandte belasten.

Vorgeschichte

Im Juli 2010 war eine Frau überfallen und brutal vergewaltigt worden. Da Genmaterial des Täters sichergestellt werden konnte, wurde eine DNA-Reihenuntersuchung gemäß § 81h angeordnet. Alle Männer aus der Tatortgemeinde zwischen 18 und 40 Jahren wurden gebeten, freiwillig Speichelproben zum Abgleich abzugeben. Wie immer in solchen Fällen kamen fast alle Personen der Bitte nach. Bei zwei der Proben wurde festgestellt, dass diese Männer sicher nicht die Täter waren, dass ihre DNA aber in einer bestimmten Gensequenz (Allel) mit der des Täters übereinstimmte. Damit waren Verwandte dieser beiden Personen dringend verdächtigt.

In der Folge ordnete der Ermittlungsrichter gemäß § 81a StPO, dem Sohn bzw. Neffen der beiden Personen (der als Minderjähriger von der Reihenuntersuchung nicht erfasst war) Körperzellen zu entnehmen und einen DNA-Test durchzuführen. Dieser ergab, dass er der Täter war. Aufgrunddessen wurde er schließlich zu einer Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Revision zum BGH

Mit seiner Revision zum Bundesgerichtshof rügte der Angeklagte, dass die DNA-Reihenuntersuchung nicht hätte verwendet werden dürfen. Dem hat sich der BGH im Ergebnis nicht angeschlossen:

1. Die Voraussetzungen für eine Reihenuntersuchung nach § 81h Abs. 1 StPO lagen vor. Eine erhebliche Straftat war gegeben und es wurde Spuren gefundenen, die man auf diese Weise möglicherweise einer bestimmten Person zuordnen konnte. Aufgrund der Schwere der Tat war das Vorgehen auch verhältnismäßig.

2. Allerdings dürfen die Erkenntnisse aus einer Reihenuntersuchung gemäß § 81h Abs. 1 nur für und gegen die Teilnehmer an dieser Untersuchung verwendet werden („soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von diesen Personen stammt“). Ihre Verwendung in Verfahren gegen andere Personen (wie eben hier den angeklagten Jugendlichen) ist dagegen unzulässig.

kein Verwertungsverbot

3. Die rechtswidrige Gewinnung der Erkenntnisse führt aber nicht zur Unverwendbarkeit. Dieser – bis dato ungeklärten Frage – widmet sich der BGH geradezu schulmäßig:

a) Durch die unrechtmäßige Erlangung von Indizien gegen den Täter wird auch der §-81a-Beschluss erfasst, da dieser ohne die DNA-Erkenntnisse keine Grundlage hat.

b) Insbesondere hätten Erkenntnisse aus Untersuchungen von Verwandten nicht verwendet werden dürfen, da hier die Vorschriften über das Zeugnisverweigerungsrecht entsprechend anzuwenden sind (§ 81c Abs. 3 Satz 1, § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO).

c) Auf einen Verstoß gegen das Untersuchungsverweigerungsrecht können sich nicht nur die betroffenen Angehörigen, sondern auch der Angeklagte selbst berufen. Denn die Vorschriften schützen nicht nur einzelne Personen, sondernn die Familienbande an sich.

d) Da die Frage der Verwertbarkeit der rechtswidrig erlangten Erkenntnisse gesetzlich nicht geregelt ist, muss die Frage anhand einer umfassenden Abwägung entschieden werden:

aa) § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO will grundsätzlich eine Verwendung der DNA-Daten verhindern.

bb) §§ 244 Abs. 2, 261 verpflichtet das Gericht, sich aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung unter Heranziehung aller verfügbaren Beweismittel eine Überzeugung zu bilden.

cc) Zufallsfunde sind nicht stets unverwertbar, vgl. §§ 108 Abs. 1, 477 Abs. 2 Satz 2.

dd) Es handelte sich um keine bewusste oder gar willkürliche Gesetzesumgehung, sondern um einen ermittlungstechnisch vertretbaren Ansatz, die festgestellte Verwandtschaft zum Anlass zu nehmen, in der Familie weiterzuforschen.

Im Ergebnis wurde also ein Rechtsverstoß bejaht, die gewonnenen Erkenntnisse konnten aber trotzdem die Verurteilung stützen. Eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht angenommen und damit die Haltung der Fachgerichte bestätigt.

Hinweise für Studenten und Referendare

Die Entscheidung könnte durchaus klausurrelevant sein. Denn die hierfür notwendige Vorgeschichte ist in einigen wenigen Sätzen erklärt. Dann sollte man vor allem die Frage der Rechtmäßigkeit der Reihenuntersuchung und die Rechtmäßigkeit der Verwendung auf einen Dritten auseinanderhalten und beides sorgfältig prüfen. Die meisten Punkte wird es dann darauf geben, ob man aus einer rechtswidrigen Verwendung auch ein Verwertungsverbot konstruiert – hier kann man aber auf allgemeine Kenntnisse zu den Verwertungsverboten für andere Beweismittel zurückgriefen. Wie immer sind für die Bewertung der Klausur die Argumente entscheidend und hier sollte man die Überlegungen der BGH zumindest grob parat haben.

Auch im Mündlichen kann man einige Fragen dazu stellen. Aufgrund des Umfangs der §§ 81 bis 81h StPO sollte man diese zumindest überblicksmäßig kennen, da es schwierig ist, sich diese durch schnelles Lesen zu erschließen. Wichtig ist insbesondere, dass § 81h einerseits einen richterlichen Beschluss voraussetzt, andererseits aber auch das Einverständnis der Untersuchungsteilnehmer – es handelt sich also um eine richterlich angeordnete Freiwilligkeit. Der Gedanken dahinter ist wohl, dass sich faktisch jeder verdächtig macht, der nicht daran teilnimmt, und so doch wieder eine gewisse Verpflichtung vorliegt.

EuGH, 28.07.2016, C‑423/15

Der Europäische Gerichtshof (erste Kammer) hat am 28. Juli 2016 auf Vorlage des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass sogenannte AGG-Hopper keinen Schadenersatzanspruch wegen angeblicher Diskriminierung geltend machen können. Sie seien keine Bewerber im Sinne der Anti-Diskriminierungsrichtlinien der EU und handelten rechtsmissbräuchlich.

AGG-Hopper sind Personen, die das deutsche Allgemeine Gleichstellungsgesetz (AGG, auch als Antidiskriminierungsgesetz) ausnutzen, indem sie sich für Stellen bewerben, die sie eigentlich gar nicht wollen. Werden sie nicht genommen, klagen sie auf Schadenersatz gemäß § 15 Abs. 2 AGG; formale Fehler in den Stellenanzeigen helfen ihnen beim Beweis der angeblichen Diskriminierung. Weil sie dies laufend versuchen, also sozusagen von Bewerbung zu Bewerbung „hüpfen“, bezeichnet man sie als AGG-Hopper. Eine (etwas) nettere Betitelung ist „Scheinbewerber“.

AGG setzt Europarecht um

Ob der Kläger im zu entscheidenden Fall ein AGG-Hopper ist, hat der EuGH nicht entschieden. Das musste er auch nicht, denn er ist nicht für Tatsachenfragen und auch für konkrete Rechtsfragen nur sehr indirekt da. Vielmehr muss das nationale Gericht eine abstrakte Rechtsfrage vorlegen, die der Gerichtshof dann im Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 267 AEUV beantwortet. Anschließend entscheidet das nationale Gericht anhand dieser Antwort den konkreten Fall.

Was hat der EuGH mit einem deutschen Gesetz zu tun? Da das deutsche AGG auch die EU-Richtlinien 2000/78/EG und 2006/54/EG umsetzt, muss es auch anhand dieser ausgelegt werden. Ob eine bestimmte Auslegung mit Europarecht vereinbar ist, entscheidet letztverbindlich der EuGH, dem die deutschen Gerichte europarechtliche Fragen vorlegen können, die sich für ihr Urteil stellen.

Die Fragen des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG hat zwei Fragen vorgelegt:

  • Sind (die Antidiskriminierungs-Richtlinien) dahin gehend auszulegen, dass auch derjenige „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ sucht, aus dessen Bewerbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden soll, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können?
  • Kann eine Situation, in der der Status als Bewerber nicht im Hinblick auf eine Einstellung und Beschäftigung, sondern zwecks Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen erreicht wurde, nach Unionsrecht als Rechtsmissbrauch bewertet werden?

Zusammengefasst bedeuten diese Fragen: Kann auch derjenige behaupten, in diskriminierender Weise als Bewerber um eine Stelle abgelehnt worden zu sein, der gar nicht genommen werden wollte?

Die Argumente des Europäischen Gerichtshofs

Der EuGH hat diese Fragen ungewöhnlich pragmatisch beantwortet:

  • Das erste Argument ist, dass sich diese Richtlinien schon ihrem Titel nach um Arbeit, Beruf und Beschäftigung bzw. um den Zugang hierzu drehen. Wer also durch eine Bewerbung gar keine Arbeitsstelle erlangen wollte, ist in seinem Beruf nicht betroffen und kann keinen Schutz verlangen.
  • Außerdem ist einem solchen Bewerber überhaupt kein (materieller oder immaterieller) Schaden entstanden, der ihm zu ersetzen ist.
  • Und schließlich liegt ein Rechtsmissbrauch vor, der die Berufung auf Unionsrecht verbietet. Ein solcher muss objektive und subjektive Voraussetzungen erfüllen:
    • In objektiver Hinsicht muss das Ziel der Richtlinie verfehlt werden, obwohl sie vom Wortlaut her eigentlich anwendbar ist. Dies ist hier gegeben, da der Kläger in formeller Hinsicht Bewerber um eine Arbeitsstelle war; das Ziel des gleichen und benachteiligungsfreien Zugangs zum Arbeitsmarkt würde aber nicht erreicht, wenn man ihm einen Anspruch zubilligen würde.
    • Subjektiv muss der Kläger gerade die Absicht gehabt haben, sich einen missbräuchlichen Vorteil zu verschaffen. Hieraus kann aus seinen objektiven Handlungen geschlossen werden, ein wichtiges Indiz sei der „rein künstliche Charakter der fraglichen Handlungen“. Ob dies gegeben ist, ist wiederum reine Tatsachenfrage, deren Klärung zudem dem nationalen Prozessrecht obliegt.

Der Entscheidungstenor

Die endgültige Antwort des EuGH lautete somit:

Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf und Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sind dahin auszulegen, dass eine Situation, in der eine Person mit ihrer Stellenbewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen möchte, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, nicht unter den Begriff „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ im Sinne dieser Bestimmungen fällt und, wenn die nach Unionsrecht erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden kann.

Im Endeffekt bedeutet dies, dass AGG-Hopper ausgesprochen schlechte Karten haben werden. Denn zumindest der Rechtsmissbrauch dürfte ohne Weiteres bewiesen sein, wenn der Betroffene bereits häufiger geklagt hat. Bei einigen wenigen Ablehnungen mag dies noch Zufall sein. Aber wer sich permanent auf verschiedenste Stellen bewirbt und sich hinterher immer diskriminiert fühlt, wird schwerlich glaubhaft machen können, dass er gerade die prozessgegenständliche Bewerbung ernstgemeint hat.

Hinweise für Studenten und Referendare

Besonders klausurrelevant dürfte diese Entscheidung nicht werden. Der Sachverhalt müsste hier schon derart detaillierte Informationen in objektiver und subjektiver Hinsicht enthalten, dass jeder Bearbeiter merkt, worauf der Klausurersteller hinauswill. Denkbar wäre allenfalls noch, dass ein behaupteter Missbrauch gerade nicht nachweisbar ist; in diesem Fall müsste die Entscheidungserheblichkeit der Frage zumindest kurz (ggf. im Hilfsgutachten) aufgeworfen werden.

Für die mündliche Prüfung kann das Urteil aber eine gewisse Bedeutung haben. Dort werden gerne Entscheidungen thematisiert, die auch außerhalb der juristischen Welt einen gewissen Widerhall gefunden haben.

In Erinnerung sollte man sich aber auch rufen, dass der EuGH die Bedeutung des Rechtsmissbrauchs für das Europarecht neuerlich bestätigt hat. Wichtig ist dabei allerdings, dass man dies als allgemein anerkanntes Rechtsprinzip begreift und nicht etwa aus § 242 BGB herleitet. Dies wäre ein schwerer systematischer Fehler, da das Europarecht natürlich nicht anhand des nationalen Rechts ausgelegt werden darf.

AG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2016, 101 Ls 19/16

Eine Lehrerin hat, nachdem sie in Teilzeit gegangen war, weiterhin volle, sogar noch höhere Bezüge als zuvor erhalten. Insgesamt entstand dem Land Nordrhein-Westfalen so ein Schaden in Höhe von 237.000 Euro, der bisher noch nicht wiedergutgemacht wurde. Das Amtsgericht Düsseldorf hat sie nun zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung verurteilt. Bewährungsauflage ist die Rückzahlung des zu Unrecht erhaltenen Betrags.

Weswegen wurde die Angeklagte verurteilt?

Die Verurteilung erfolgt wegen Betrugs durch Unterlassen. Sie hat zwar nicht – wie für einen Betrug an sich notwendig ist – selbst getäuscht. Sie hat es aber unterlassen, das Land auf seinen Irrtum aufmerksam zu machen und diesen daher „unterhalten“, also bestehen lassen.

Ist man verpflichtet, andere auf überhöhte Zahlungen hinzuweisen?

Grundsätzlich nicht. Strafbar ist man bei einem Unterlassen gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur, wenn man rechtlich dafür einzustehen hat, dass ein bestimmter Erfolg (hier: der Irrtum und die anschließende Vermögensschädigung) nicht eintritt. Dies ist eine sogenannte Garantenstellung. Als einfacher Vertragspartner hat man aber keine solche Garantenstellung.

Bei einem Beamten ist das jedoch anders. Diesen treffen Treuepflichten aus seinem Beamtenverhältnis, wegen derer er auch einen Irrtum des Staates hinsichtlich seiner Gehaltszahlungen aufklären muss.

Ist nicht schon ein Teil des Schadens verjährt?

Nein, denn beim sogenannten Rentenbetrug (dieser hat nichts mit der Altersrente zu tun, sondern meint jede Zahlung, die regelmäßig geleistet wird) verjährt die gesamte Tat erst, wenn die letzte Zahlung erfolgt ist. Eine vorherige Verjährung von Teilen der Schadenssumme kommt damit nicht in Betracht. Dies ist aber regelmäßig ohnehin nur für die Strafzumessung relevant, denn das Delikt des Betruges bleibt dasselbe, egal, für welche Zeit es erfolgt ist.

Sind neun Monate auf Bewährung das normale Strafmaß bei dieser Schadenshöhe?

Nein, die Strafe ist relativ milde. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Tat „nur“ durch Unterlassen begangen wurde und die Höchststrafe daher schon gemäß § 13 Abs. 2 und § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB um ein Viertel sinkt. Zudem ist eine erhebliche Mitschuld des Geschädigten (des Staates) anzurechnen.

Ohne diese Faktoren wäre angesichts des erheblichen Schadens eine mehrjährige Freiheitsstrafe durchaus im Bereich des Möglichen gewesen. Dies erkennt man auch daran, dass hier das Schöffengericht (Aktenzeichen „Ls“) urteilte, das bei Vergehen nur zuständig ist, wenn mehr als zwei Jahre Freiheitsstrafe zu erwarten sind (§ 25 Nr. 2 StPO).

Wäre sie bei Schadenswiedergutmachung straffrei ausgegangen?

Nein. Die Wiedergutmachung des Schadens durch Rückzahlung des unerlaubt erhaltenen Betrags ändert nichts daran, dass zunächst eine Straftat begangen wurde.

Allerdings wird die Wiedergutmachung bei der Strafzumessung berücksichtigt.

EGMR (Große Kammer), Urteil vom 08.06.2006, 75529/01 (Sürmeli/Deutschland)

time-2980690_1920Das Sürmeli-Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist zwar erst zehn Jahre alt, aber schon ein gewisser Klassiker, was sicherlich auch an der kuriosen Vorgeschichte des Urteils liegt. Heute hat es allenfalls noch rechtshistorische Bedeutung als eines der Urteile, das die Aufnahme von Rechtsbehelfen gegen eine überlange Verfahrensdauer in das deutsche Prozessrecht gebracht hat.

Worum ging es bei dem Urteil?

Der Kläger (Herr Sürmeli) hatte im Jahr 1982 auf dem Schulweg einen Unfall, aus dem er verschiedene Ansprüche herleitete. 1989 erhob er Klage gegen die Haftpflichtversicherung des Unfallgegners, da diese nicht alle Forderungen begleichen wollte. Dieses Verfahren war knapp 17 Jahre später, im Sommer 2006, noch immer nicht abgeschlossen.

Wie hat der EGMR entschieden?

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte war der Auffassung, dass hierin eine überlange Verfahrensdauer zu erblicken ist. Diese verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Europäischen Menschrechtskonvention (EMRK), die eine Verhandlung „innerhalb angemessener Frist“ vorsieht. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass einerseits umfangreiche medizinische Gutachten anzufertigen waren und andererseits der Kläger selbst durch legitime Prozesshandlungen (Klageänderungen, Aussetzung wegen außergerichtlicher Einigungsversuche, Befangenheitsanträge gegen Richter und Sachverständige) für Verzögerungen des Verfahrens gesorgt hat.

Zudem verstieß das deutsche Prozessrecht gegen Art. 13 der EMRK, da es keinen Rechtsbehelf gegen überlange Verfahren vorsah und damit das Recht auf eine wirksame Beschwerde verletzte. Weder die Verfassungsbeschwerde noch die Dienstaufsichtsbeschwerde sei eine solche wirksame Beschwerde, da durch diese der Richter trotzdem nicht zu einer schnelleren Entscheidung verpflichtet werden könne.

Anstelle der insgesamt geforderten ca. 20 Mio. Euro wurden dem Kläger aber nur 10.000 Euro sowie ca. 7000 Euro an Verfahrenskosten zugesprochen.

Hat der EGMR selbst wenigstens schnell entschieden?

Die Rügeeinreichung geschah Ende 1999, im Jahr 2004 wurde diese für zulässig erklärt, Ende 2005 gab es eine mündliche Verhandlung, im Juni 2006 ein Urteil – ob das „schnell“ ist, mag nun jeder selbst bewerten.

Welche Auswirkungen hatte das Sürmeli-Urteil?

Das Verfahren war eines derjenigen, das etwas Schwung in die Frage des Rechtsschutzes gegen Verfahrensverzögerungen gebracht hat. Am Ende der Diskussionen stand schließlich das „Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren“, das im Jahr 2011 verabschiedet wurde. Durch dieses wurden die §§ 198 bis 201 in das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) eingefügt, die einen Entschädigungsanspruch enthalten.

Als Voraussetzung für diesen Entschädigungsanspruch muss zunächst eine Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 GVG) erhoben werden. Dabei fordert einer der Beteiligten das Gericht auf, schneller zu arbeiten – es wird also nicht etwa die nächsthöhere Instanz angerufen. Dem Richter muss aber klar sein, dass damit zumindest im Raum steht, dass sein Verhalten in einem späteren Entschädigungsverfahren überprüft werden wird.

Diese Lösung wird als ausreichend verbindlicher Appell an den Richter verstanden, das Verfahren schneller voranzutreiben, gleichzeitig bleibt aber seine Unabhängigkeit gewahrt, da er von niemandem, auch nicht vom übergeordneten Gericht, dazu gezwungen werden kann.

Hat der EGMR entschieden, dass die Bundesrepublik kein Rechtsstaat ist?

Nein. Dies wird zwar immer wieder behauptet, geht aber am Kern des Urteils völlig vorbei.

Zum einen kommt der Begriff „Rechtsstaatlichkeit“, im englischsprachigen Original „rule of law“, im eigentlichen Urteilstext (also außerhalb von Zitaten der Beteiligten) nur ein einziges Mal vor und zwar in der Zusammenfassung eines früheren EGMR-Urteils, in dem eine allgemeine Sorge ausgedrückt wurde, dass Gefahren für die Rechtsstaatlichkeit bestehen, wenn es keinen Rechtsbehelf gegen Verfahrensverzögerungen gibt.

Zum anderen sah der Gerichtshof es nicht einmal als notwendig an, Richtlinien für eine Verbesserung der Gesetze zu geben, da bereits ein Gesetzentwurf vorlag: „Das Gericht begrüßt diesen Entwurf (…) und ermutigt zu einer schnelle Verabschiedung eines Gesetzes mit den enthaltenen Vorschlägen. Daher hält das Gericht es für unnötig, irgendwelche allgemeine Maßnahmen auf Bundesebene zu bezeichnen, die für die Befolgung dieses Urteils gefordert werden könnten.“ So klingt ein Urteil nicht, wenn man dem verurteilten Staat gerade die Rechtsstaatlichkeit abgesprochen hat.

Das Gericht hat einen kleinen Teil dessen, was einen Rechtsstaat ausmacht, nämlich die Beschwerdemöglichkeit gegen eine Verfahrensverzögerung, im deutschen Recht für unzureichend empfunden. Dass Deutschland damit insgesamt kein Rechtsstaat wäre, wurde weder entschieden noch überhaupt debattiert.

BGH, Urteil vom 20.01.2016, VIII ZR 26/15

Offizielle Leitsätze:

Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird.

Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259). Danach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.

Eine Vertragsstrafenvereinbarung in einem Formularvertrag über die Lieferung von Arzneimitteln, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht ein und denselben Betrag vorsieht, ist nur wirksam, wenn dieser auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 – VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233).

Erläuterungen:

Grundsätzlich können die Vertragsparteien vereinbaren, was sie möchten, das Gesetz schränkt sie nur in den seltensten Fällen ein (Privatautonomie). Sind Vertragsklauseln aber als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu beurteilen, unterliegen diese einer eingehenden richterlichen Kontrolle. Um AGB zu sein, müssen die Klauseln nicht im bekannten „Kleingedruckten“ stehen, auch eine anders gestaltete mehrfache Verwendung und sogar die bloße Absicht dazu reichen aus.

Keine AGB sind aber gegeben, wenn die Vorschriften individuell ausgehandelt sind und nicht einseitig von einer Partei „gestellt“ werden (§ 305 Abs. 1 Sätze 1 und 3 BGB). Damit könnte man nun meinen, dass es ausreicht, seine AGB der Gegenseite zu übersenden und dieser die Gelegenheit zu Änderungen und Ergänzungen zu geben. Damit wäre die AGB schon nicht gestellt, jedenfalls aber (sofern man ernsthaft ein eigenes Nachgeben in Erwägung zieht) individuell ausgehandelt.

Erforderlich hierfür ist nach Ansicht des BGH, der Vertragspartner „in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen“.

Die bloße Bitte, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen, lässt die Verwendereigenschaft der Klägerin nicht entfallen. Denn eine solche Bitte ermöglich es dem Gegenüber noch nicht, eigene Alternativvorschläge einzubringen. Vielmehr ändern reine „Wünsche“ noch nichts an der alleinigen Gestaltungsmacht des Verwenders.

Wer also aus der „AGB-Falle“ entkommen will, muss ganz erhebliche Anstrengungen unternehmen. Unter Umständen kann es helfen, eigene Bedingungen als Entwurf gekennzeichnet zu übersenden, diese als bloße Diskussionsgrundlage zu bezeichnen und ausdrücklich um eigene Formulierungen der Gegenseite zu bitten. Dabei muss klar sein, dass man selbst alle Klauseln zur Disposition stellt und bereit ist, darüber zu verhandeln, welche Klausel in welcher Form Bestandteil des Vertrags werden soll. Dass tatsächlich einzelne Klauseln abgeändert wurden, hat noch keine Auswirkungen auf die Frage, ob andere Klauseln des Vertrags nicht doch als gestellt anzusehen sind.

Und auch dann ist es immer noch äußerst unsicher, ob das Gericht dies anerkennt. Jedenfalls bei einem erheblichen wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien oder einer gesetzlich vertypten besonderen Schutzbedürftigkeit (z.B. Mieter/Vermieter oder Arbeitnehmer/Arbeitgeber) dürfte es sehr schwer werden, das Gericht zu überzeugen, dass ein Verhandeln auf Augenhöhe stattfand und die andere Seite nicht faktisch dazu gezwungen war, die Bedingungen ohne größeren Widerspruch zu akzeptieren.

Besonders bei wichtigen Verträgen ist daher stets zu einer Formulierung durch den Rechtsanwalt zu raten, der die mittlerweile umfangreiche AGB-Rechtsprechung beachtet und alle Klauseln darauf überprüft, welcher Inhalt noch zulässig ist und durch welche Gestaltung man die gewünschte Regelung noch am ehesten durchsetzen kann.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.03.2016, 1 (3) Ss 163/15

Ein Mann hatte sich in einen Video-Chatroom eingeloggt, in dem man einen Live-Stream von der eigenen Webcam an die anderen Benutzer übertragen konnte. Er richtete die Webcam auf seine nackten Genitalien und nahm sexuelle Handlungen an sich vor.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe musste in (vorerst) letzter Instanz darüber befinden, ob er sich dadurch strafbar gemacht hat. Dabei war grundsätzlich an verschiedene Strafnormen zu denken:

  • § 183 StGB stellt exhibitionistische Handlungen unter Strafe, durch die ein Mann eine andere Person belästigt. Dieser Paragraph schied jedoch schon allein deshalb aus, weil er die gleichzeitige räumliche Anwesenheit von Täter und Opfer voraussetzt. Exhibitionismus über Fernkommunikationsmittel wie das Internet ist nicht erfasst.
  • § 184d verbietet das „Zugänglichmachen pornographischer Inhalte mittels Rundfunk oder Telemedien“. Allerdings kann die Person, die diese Inhalte zugänglich macht, stets nur der Betreiber des Medienangebots sein, also der Inhaber oder verantwortliche Programmgestalter. Wer ein fremdes Medium verwendet wie hier der Benutzer den Chat, ist von der Strafnorm nicht erfasst. Denn dieser kann nicht „auf die Dauer und die Modalitäten der Internet-Ausstrahlung Einfluss zu nehmen“, hatte also keine Tatherrschaft.
  • Eine Beihilfe zu § 184d StGB scheidet aus, weil die verantwortlichen Betreiber des Chats keinen Vorsatz bzgl. der Verbreitung des Videos hatten. Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat ist aber notwendig, damit man sich überhaupt der Beihilfe schuldig machen kann. Hier haben der Betreiber bzw. die von ihm beauftragten Moderatoren den Benutzer sofort gesperrt und damit die Übertragung unterbrochen.
  • Wenn der Täter der Meinung war, der Chatbetreiber würde ihn gewähren lassen, wäre noch an eine vesuchte Beihilfe zu denken. Diese ist aber gemäß § 30 Abs. 1 StGB ausschließlich bei Verbrechen strafbar, § 184d StGB ist aber nur ein Vergehen./

Die einzige möglicherweise greifende Vorschrift ist nach Ansicht des OLG daher § 183a StGB („Erregung öffentlichen Ärgernisses“):

Wer öffentlich sexuelle Handlungen vornimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich ein Ärgernis erregt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 183 mit Strafe bedroht ist.

Davon sind auch sexuelle Handlungen an sich selbst erfasst und eine gleichzeitige Anwesenheit ist nicht notwendig. Das Merkmal der „Öffentlichkeit“ ist auch dann erfüllt, wenn diese nur durch das Internet hergestellt wird. Denn jede beliebige Person konnte sich in diesen Chatroom einloggen, er stand also einem unbegrenzten Publikum offen.

Insoweit hatte der Angeklagte nach den Feststellungen der Instanzgericht auch Vorsatz. Darüber hinaus ist aber auch noch nötig, dass er ein „Ärgernis“ erregen will oder weiß, dass es zu einem Ärgernis kommt. Dieses Ärgernis bedeutet, dass eine andere Person daran Anstoß nehmen wird, dass sie mit den sexuellen Handlungen konfrontiert wird. Dass sich tatsächlich jemand darüber ärgert, ist aber nicht notwendig. Es reicht die bloße Absicht des Täters, auch wenn die Personen, die er ärgern wollte, den Anblick ganz locker nehmen.

Diese subjektive Tatseite hatten die Vorgerichte nicht ausreichend beleuchtet, daher verwies das OLG die Sache an die kleine Strafkammer beim Landgericht zurück.